Ute ur migrationsrättsröran – för den här gången

Gymnasielagen började gälla 1 juli. Kort härefter meddelades domar där migrationsdomstolarna i Malmö och Stockholm valde att inte tillämpa lagen. Även om lagen härefter har tillämpats av migrationsdomstolar beslutade Migrationsverket att inte bevilja några tillstånd förrän Migrationsöverdomstolen uttalat sig om lagen – vilket nu skett.

En viktig fråga att hur denna infekterade rättsliga situation uppstod, och hur vi undviker liknande situationer i framtiden?

Utgångspunkten i svensk rätt är att domstolar tillämpar de lagar som riksdagen antar. Undantaget är om lag strider mot ”högre rätt” (som grundlag eller EU-rätt) eller om grundlagens krav på hur lag ska stiftas inte följs. Svenska domstolar kan inte upphäva en lag men kan besluta att inte tillämpa lagen i det mål domstolen prövar. Därför har migrationsdomstolar kunnat meddela domar både där lagen tillämpats och där den inte gjort det. Olika domare har gjort olika bedömningar.

Underkännandet av gymnasielagen har handlat om huvudregeln i migrationsärenden – att styrkt identitet krävs för uppehållstillstånd – frångåtts. När gymnasielagen förbereddes påpekade remissinstanser att få av de som omfattas av lagen kan styrka sin identitet – därför fördes en bevislättnad in i lagen. Att identitetskrav sänks hör ihop med att det ibland anses orimligt att kräva styrkt identitet – sedan tidigare finns bland annat en bevislättnad i asylmål. I Malmö ansåg domstolen dock att det sänka kravet inte utretts tillräckligt. I Stockholm ansåg domstolen att det stred mot EU-rätten. Migrationsöverdomstolen underkände båda argumenten.

Då frågan varit omdiskuterad avgjorde Migrationsöverdomstolen målen i så kallad förstärkt sammansättning – med sju domare och inte tre som vanligen. De sju domarna var eniga om att gymnasielagen ska tillämpas. Även om det sista i ärendet kanske ännu inte är sagt (EU-domstolen har frågan på sitt bord) så har Migrationsverket meddelat att prövningen återupptas.

Mycket kan sägas om den röra som uppstått. Att domstolen i Stockholm svepande menade att lagen stred mot EU-rätt utan ordentliga hänvisningar är allvarligt. Men inte bara rättstillämparen slarvar. Gymnasielagen fick stark kritik av Lagrådet, liksom den tillfälliga lagstiftning som kom till runt årsskiftet 2015/2016 – och som gymnasielagen är en direkt konsekvens av. Även den ordinarie utlänningslagen kritiserades starkt vid sin tillkomst. Att Lagrådet kritiserar migrationslagstiftning är således mer regel än undantag. Vi bör kanske se domen från Migrationsdomstolen i Malmö i denna kontext – som en markering till lagstiftaren.

Kaoset som lagstiftaren och rättstillämparen orsakat i detta fall har lett till att just den grupp lagstiftaren sa sig vilja hjälpa har levt i en svår situation de senaste månaderna. Den har knappast förbättrats av att annan nyligen ändrad lagstiftning lett till att flera av dem blivit hemlösa i väntan på besked. Allra viktigast just nu är att de som omfattas av lagen nås av informationen att 30 september är sista datum att ansöka. Viktigt framöver är dock att våra lagstiftare sätter sig ned och ordentligt diskuterar vad som blev fel med gymnasielagen. Men de bör inte stanna där – de bör ställa sig frågan hur vi ska komma tillrätta med den splittrade och svårtillämpade migrationsrätten. Risken är annars stor att röran återkommer igen och igen.

Louise Dane, doktorand i migrations- & barnrätt.