I framtiden styrs välfärdstjänster alltmer av avtal och domstolar

Exakt 182 500 kronor kostade en utbildning vid Mälardalens Högskola för en amerikansk student. Sedan höstterminen 2011 ska nämligen utländska studenter från området utanför EES och Schweiz betala studieavgifter för att läsa vid svenska universitet. Problemet var att studenten upplevde utbildningen som undermålig. Hon fick medhåll av Universitetskanslersämbetet, som vid en utvärdering fann sådana brister att högskolans examinationsrätt ifrågasattes. Studenten hoppade av studierna och krävde tillbaka sina avgifter, eftersom hon inte ansåg sig ha fått en motprestation värd den avgift hon betalt. Högskolan vägrade betala tillbaka på förvaltningsrättsliga grunder. Studenten stämde högskolan i Västmanlands tingsrätt. Tingsrätten fann nyligen att högskolan på avtalsrättsliga grunder är skyldig att återbetala hela avgiftsbeloppet.

Högskolan hänvisade alltså till högskolelagen till sitt försvar, och blev återbetalningsskyldig på grund av ett avtal ingen säkert visste om det hade slutits. Det är inte första gången att kategorierna förvaltningsrätt och avtalsrätt ställs mot varandra. 1998 förklarade Högsta domstolen att föräldrar som hållit sitt barn hemma från förskolan för att lokalerna var mögliga på avtalsrättsliga grunder hade rätt att innehålla motsvarande del av avgiften. Domen bekräftades 2008, när Högsta domstolen förklarade att föräldrar vars barn under en personalstrejk inte kunnat vistas i förskolan hade rätt att innehålla motsvarande del av avgiften. Nu har alltså tingsrätten spunnit vidare på tråden och tillåtit samma sorts argumentation i förhållande till avgiftsbelagd högre utbildning.

Det lär inte vara sista gången det händer. I takt med att statlig och kommunal (det allmännas) verksamhet utövas av privata aktörer blir denna verksamhet på ett tydligare sätt än tidigare en tjänst vilken som helst. Vård som ges av ett privat bolag framstår inte på samma sätt som vård givet av det allmänna, alltså som en förmån för den enskilda medborgaren, utan som en tjänst på en marknad. Det innebär att de förvaltningsrättsliga reglerna som riktar sig till det allmänna inte på samma självklara sätt kan användas på privata tjänster, och det framstår då som naturligt att tillämpa avtalsrättsliga regler.

Detta innebär också att det inte längre är självklart att det allmänna enbart ska regleras av förvaltningsrättsliga regler. Vård är vård, oavsett om en landstingsanställd eller en privatanställd sköterska ger den. Med andra ord sker en återverkan från det privata till det allmänna: regleras de privata tjänsterna av avtal, bör också det allmännas tjänster göra det.

Detta är också närliggande eftersom det förvaltningsrättsliga rättsskyddet för enskilda är underutvecklat. Trösklarna för att det allmänna ska bli skadeståndsskyldigt är höga. Det kommunala domstolstrotset är utbrett, och även i den statliga förvaltningen är en dom som går det allmänna emot enbart ord på ett papper. Saknas specifika föreskrifter om verkställighet – och de saknas ofta – kan den enskilda medborgaren inte sätta makt bakom domstolens ord. Det finns ingen förvaltningsrättslig kronofogde, enbart en som verkställer civilrättsliga avgöranden. Förvaltningsrätten har i stora delar en verklig funktion enbart som medborgarens rättsliga sköld. Något svärd är den inte – den funktionen har civilrätten.

Det här leder till en situation i vilken förvaltningen kommer att behöva tänka om. Traditionellt utgör det allmännas tjänster förmåner över vilka det allmänna bestämmer. Vem som får vilken tjänst bestäms med hänsyn till regler, som i sin tur är utformade med hänsyn till ekonomi och praktisk görlighet. Vem som får och vem som inte får vilken förmån och på vilka villkor, är det allmännas sak att avgöra.

I en värld där tjänster som tidigare beviljades enligt förvaltningsrättsliga principer levereras på villkor som kan likställas med ett avtal, är det dock inte längre självklart att relationen mellan det allmänna och medborgaren är så ensidig. Medborgaren, i synnerhet när den lämnar en motprestation i form av en avgift, ser situationen som ömsesidig. Också respekten för det allmänna i sig torde ha avtagit över de senaste decennierna. Tanken att statens begränsade kaka måste fördelas centralt enligt principer som enbart det allmänna kan överblicka har fått vika för ett rättighetsperspektiv, där den enskildas rätt ska tillgodoses och eventuella följdproblem lösas bäst det går. Staten ses inte längre självklart som överordnad.

Avtalsrättsligt tänkande vid leverans av allmänna tjänster är här för att stanna. Fler mål där enskilda för fram anspråk på grunden att det allmänna levererat en tjänst enligt avtal är att vänta. Och med varje framgångsrikt sådant mål lär fler personer pröva frågan.

Det innebär dels – vilket enligt min mening är positivt – att det allmännas rättsliga isolering från enskilda krav har upphört, att det allmänna kommer att behöva hantera medborgaren som ett långt mera självständigt subjekt än tidigare. Det kan dock noteras att det i regel kommer att vara de välutbildade och besuttna som gör civilrättsliga rättigheter gällande. Det krävs betydande resurser för att ge sig in i en formell juridisk tvist med det allmänna.

Att avtalsrättsligt tänkande gör intåg på det allmännas område innebär också att en del av planeringssäkerheten och kontrollen över anslag, avgifter och utgifter försvinner, samt att den standardisering som byråkratins behöver kommer att bli mycket svårare. Vilka krav som kommer nå framgång går inte alltid att med säkerhet förutse, och det blir svårt att reservera en budget för dem. Det är också svårt att leverera standardiserade tjänster på grundval av varierande avtal med varje enskild brukare.

Problemet kan lösas på olika sätt.

· Man kan explicit frånkänna medborgarna alla anspråk som grundas på avtal och hänvisa dem till det skydd som förvaltningsrätten erbjuder. Det skulle förmodligen stöta på patrull i den allmänna debatten.

· Man kan bygga ut det förvaltningsrättsliga rättsskyddet. Det är inte självklart att Kronofogdemyndigheten inte ska kunna ingripa mot myndigheter som inte levererar enligt lag, förordning och domslut. Här skulle man också kunna tänka sig ett återinförande av det personliga tjänstemannaansvaret.

· Man kan renodla den sfär som det allmänna respektive den sfär som privata parter förvaltar. Detta torde dock vara ekonomiskt och praktiskt omöjligt utan en samtidig betydande minskning av det allmännas åtaganden.

· Man kan naturligtvis fortsätta på den nu inslagna vägen. Då kommer förvaltningen att överraskas av olika domslut och anpassa sig efter hand. Över tid skulle en ny normalitet växa fram, men tills så skett kommer förvaltningen leva med en betydande osäkerhet.

Jag tror inte valet mellan lösningarna kommer att ske medvetet. Tills vidare kommer således förvaltningarna att leva med det sistnämnda alternativet.

Jakob Heidbrink, docent i civilrätt vid Göteborgs universitet, specialiserad på järnvägsregleringsrätt