Debatt
Upphandling
1 februari 2019 kl 13:00

Undermålig dom kan få stora konsekvenser

Domen mot Alingsås kommun kan få allvarliga konsekvenser för idéburen sektor. Men domen är överklagad och det finns skäl att ifrågasätta förvaltningsrättens bedömning, skriver upphandlingsjuristen Mathias Sylvan.

Det här är en opinionstext

Förvaltningsrätten i Göteborg biföll den 29 juni 2018 Konkurrensverket talan mot Alingsås kommun gällande kommunens avtal om ett idéburet offentligt partnerskap (IOP) med Bräcke diakoni, som bland annat omfattade driften av ett vård- och omsorgsboende. Enligt domstolen rörde det sig om en otillåten direktupphandling och Alingsås kommun ålades böter på 5 miljoner kronor.

Domen är överklagad och kammarrätten har beslutat att pröva målet. Fortsättning följer alltså. Men frågar ni mig borde kammarrätten ha återförvisat målet till förvaltningsrätten. Så undermålig är nämligen domen. Förvaltningsrätten har helt missförstått kommunens talan, man blandar ihop begrepp och fäller påståenden som är både märkliga och motsägelsefulla.

I samtliga tre direktiv om upphandling som EU antog 2014 finns en bestämmelse som säger att direktiven inte gäller för icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse, nedan används den engelska förkortningen, NESGI.

I en rapport 2014 för Malmö stad hävdar jag att skattefinansierade välfärdstjänster är NESGI. Detta är också Alingsås skäl till varför avtalet om driften av äldreboendet Ginstgården inte omfattas av LOU. Enligt många jurister betyder dock dessa bestämmelser något annat. Oklart vad. Men, för det fall någon skulle tro annat, kan jag försäkra att Alingsås kommuns talan inte beror på någon plötslig tankekollaps. Kommunen åberopar omfattande stöd för sin sak, däribland flera av EU:s rättsakter och riklig rättspraxis från EU-domstolen.

Enligt kommunen är äldreomsorgen en NESGI eftersom det rör sig om välfärdstjänster som finansieras med skatter och inte med avgifter från brukarna. Enligt Förvaltningsrätten ska dock äldreomsorgen inte betraktas som en NESGI eftersom kommunen betalar leverantören för att utföra äldreomsorgen.

Det finns många skäl till varför förvaltningsrättens dom bör ifrågasättas:

  • Av förvaltningsrättens dom följer att NESGI endast kan vara tjänster som är gratis för kommunen. Men enligt andra bestämmelser i direktivet om upphandling och LOU framgår det att de inte omfattar gratistjänster. För att LOU ska gälla måste det nämligen ha ingåtts ett ”kontrakt”. Ett ”kontrakt” innebär att myndigheten betalar leverantören.
  • Leverantörer utför inte tjänster gratis. Även leverantörer som saknar vinstsyfte tar betalt. Av förvaltningsrättens dom följer att NESGI är något som i praktiken inte existerar. Detta är ytterligare ett skäl att ifrågasätta domen. EU slösar inte tid på att reglera något som inte finns.
  • NESGI består av två delar. En NESGI ska dels vara ”icke-ekonomisk”, men också ”av allmänt intresse”. Detta är också en anledning att ifrågasätta förvaltningsrättens definition av NESGI. Enligt domen skulle ett gratis besök på en nattklubb vara en NESGI. Men fria nattklubbsbesök är knappast ”tjänster av allmänt intresse”.

NESGI är lika gammalt som den fria rörligheten. Trots detta har LOU tillämpats på skattefinansierade välfärdstjänster, utan att jurister funderat över om de är NESGI. Det finns ett undantag. Kammarrätten i Stockholm ansåg i mål 8101-8104-08 att Skolverkets upphandling av en utbildning inte omfattades av LOU. Utbildningen var nämligen skattefinansierad och därmed en NESGI. Detta trots att Skolverket betalade leverantören för utbildningen.

Hur förklarar förvaltningsrätten i Göteborg detta avgörande som så uppenbart motsäger deras egen bedömning? Svaret är inte alls. Trots att kommunen åberopade avgörandet flera gånger nämns det över huvud taget inte i domen. Det blir intressant att se hur kammarrätten förhåller sig till kommunens belägg för att äldreomsorgen är en NESGI, inte minst avgörandet i mål 8101-8104-08.

Det här är en opinionstext publicerad i Dagens Samhälle. Åsikterna som uttrycks i artikeln står skribenten/skribenterna för.